Content marketing a prawo – 7 najczęściej zadawanych pytań

Spis treści:

1. Czy zgodne z prawem jest reklamowanie towaru jako „najlepszego”?
2. Reklama porównawcza – czy jest zgodna z prawem?
3. Wykorzystywanie zdjęć w artykułach – co zrobić, gdy nie znamy autora zdjęcia?
4. Czy zgodne z prawem jest wykorzystywanie cudzego wizerunku w ramach prawa cytatu.
5. Czy można wykorzystać we własnym utworze cudze zdjęcie z Instagrama lub Facebooka?
6. Czy można oznaczyć cudzy tekst własnym imieniem i nazwiskiem?
7. Jak prawidłowo oznaczyć artykuł sponsorowany z perspektywy wydawcy portalu?

1. PYTANIE: Czy zgodne z prawem jest reklamowanie towaru jako „najlepszego”?

Reklamy, w których używane są określenia takie jak „najlepszy na rynku”, „numer 1” i tym podobne, określa się mianem reklam superlatywnych. Ten typ reklamy stanowi wypowiedź wartościującą, która zachęca do nabycia danego towaru lub usługi poprzez hiperboliczne (wyolbrzymione) przedstawienie ich walorów. Przekaz reklamowy w takim przypadku ma budzić w odbiorcy wrażenie, że ma do czynienia z towarem jedynym w swoim rodzaju, wyróżniającym się na rynku i nieporównywalnym z innymi dostępnymi towarami. Czy reklama taka może wprowadzać w błąd? Może, ale nie musi.

Ocena reklamy superlatywnej bywa problematyczna. Z jednej strony, określenia typu „najlepszy”, „jedyny taki” i podobne, może prowadzić do wywołania w odbiorcy wrażenia, że ma do czynienia z najlepszym na rynku towarem. Co istotne, wrażenie takie oparte jest wyłącznie na pojawiającym się w reklamie zapewnieniu producenta, a nie na jakichkolwiek merytorycznych argumentach lub ocenie własnej – i na tej podstawie może wpływać na decyzję zakupową odbiorcy przekazu reklamowego. Z tej perspektywy, zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, reklama taka może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, jako reklama wprowadzająca w błąd.

Za reklamę wprowadzającą w błąd uznaje się taką, która może wywołać u odbiorcy błędne przekonanie na temat reklamowanego produktu lub usługi i w ten sposób wpłynąć na decyzję odbiorcy w zakresie zakupu oferowanego produktu lub usługi. W ramach oceny reklamy jako wprowadzającej w błąd bierze się pod uwagę wszystkie elementy reklamy, zwłaszcza te dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, ale także ostatecznie zachowanie się odbiorcy takiej reklamy.

Z drugiej jednak strony, oceny reklamy (w tym także reklamy superlatywnej) dokonuje się w oparciu o tzw. model przeciętnego konsumenta, którego rozumie się jako osobę niebędącą co prawda specjalistą w dziedzinie reklamowanego produktu czy usługi, ale jednak należycie poinformowaną, uważną i ostrożną. Oceniając zatem przekaz reklamowy, bierze się pod uwagę, w jaki sposób przekaz taki odbierany zostanie przez osobę obdarzoną takimi właśnie cechami.

Czy obecnie hasła reklamowe typu „najlepszy”, „numer 1 w Polsce” i podobne, skłaniają kogokolwiek do zakupu towaru lub usługi? Nie sposób udzielić jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie, a to z tej przyczyny, że każdorazowo model przeciętnego konsumenta dla różnego rodzaju produktów lub usług będzie (lub może być) inny. Jest to związane przede wszystkim z tym, do jakiej grupy docelowej kierowany jest przekaz marketingowy.

Reklama "Kucharka" - źródło: kucharek.pl

Istotne w tym zakresie stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2013 r. (I ACa 1167/12), zgodnie z tezą którego:

Zmiana stosunków gospodarczych w ostatnich latach, zwiększona ilość firm reklamujących swoje produkty lub usługi pozwoliła oswoić się z wszechobecną reklamą, tym samym pozwoliła na dokonywanie wyborów po analizie produktu, a nie tylko pod wpływem reklamy.

Pozwala to na postawienie tezy, że aktualnie przeciętny konsument nie będzie tak podatny na użycie w reklamie pojęcia „najlepszy” lub podobnych, jak mógłby być kilka czy kilkanaście lat temu – ze względu na wszechobecny przekaz reklamowy oraz poziom świadomości społecznej w zakresie reklamy.

Niemniej jednak, użycie w reklamie pojęcia „najlepszy” w dalszym ciągu może budzić wątpliwości pod katem zgodności z przepisami prawa i jako takie powinno zostać poprzedzone dokładną analizą oraz oceną możliwości wprowadzenia w błąd odbiorcy reklamy, w celu wyeliminowania prawdopodobieństwa naruszenia w tym zakresie.

2. PYTANIE: Reklama porównawcza – czy jest zgodna z prawem?

Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, reklamą porównawczą jest reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Reklama porównawcza może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

Aby zapewnić, że reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (a zatem nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji), koniecznym jest zapewnienie spełniania przez przekaz reklamowy następujących przesłanek:

• reklama porównawcza nie jest reklamą wprowadzającą w błąd;
• porównanie dotyczy towarów lub usług zaspokajających te same potrzeby konsumenta lub przeznaczonych do tych samych celów i oparte jest na rzetelnych i możliwych do weryfikacji, obiektywnych kryteriach;
• przedmiotem porównania jest jedna lub kilka cech istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych dla porównywanych produktów (może do nich należeć także cena);
• wykorzystanie reklamy porównawczej nie prowadzi do pomyłek konsumentów w odróżnieniu producentów porównywanych towarów lub usług, ich znaków towarowych, oznaczeń czy też samych porównywanych towarów bądź usług;
• porównywany towar czy usługa, jak również sam producent porównywanego towaru, jego działalność, znaki towarowe czy oznaczenia odróżniające nie są dyskredytowane w ramach reklamy;
• w przypadku towarów o konkretnym, prawnie chronionym oznaczeniu geograficznym, porównywane są wyłącznie towary posiadające takie samo oznaczenie;
• reklama porównawcza nie wykorzystuje w sposób nieuczciwy renomy znaku towarowego ani oznaczenia przedsiębiorstwa producenta porównywanego towaru lub usługi, jak również chronionego oznaczenia geograficznego lub nazwy pochodzenia porównywanego towaru;
• porównywany towar lub usługa nie są przedstawiane jako podróbka, imitacja czy naśladownictwo innych towarów lub usług opatrzonych znakiem towarowym lub innym chronionym oznaczeniem[1].

Z konkurencją porównywać można się też z przymrużeniem oka, źródło: facebook.com/CitroenPolska

3. PYTANIE: Wykorzystywanie zdjęć w artykułach – co zrobić, gdy nie znamy autora zdjęcia?

Zgodnie z przewidzianym przez ustawę z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, dozwolonym użytkiem w postaci prawa cytatu, wolno przytaczać w utworach stanowiących samoistną całość urywki rozpowszechnionych utworów oraz rozpowszechnione utwory plastyczne, utwory fotograficzne lub drobne utwory w całości, w zakresie uzasadnionym celami cytatu, takimi jak wyjaśnianie, polemika, analiza krytyczna lub naukowa, nauczanie lub prawami gatunku twórczości.

Warunkiem koniecznym dla możliwości korzystania z uprawnień w zakresie dozwolonego użytku cudzych utworów (w tym w ramach prawa cytatu), jest wymienienie imienia i nazwiska twórcy oraz źródła. Podanie twórcy i źródła powinno uwzględniać istniejące możliwości.[2]

Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 5 stycznia 2017 r. (I ACa 830/16):

Każdy twórca ma prawo do autorstwa, czyli do uznania przez każdego jego relacji z utworem, wynikającej z faktu jego stworzenia. Z prawem tym powiązane jest kolejne autorskie prawo osobiste - prawo oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo udostępniania go anonimowo. Do autorskich praw osobistych zalicza się też prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. W największym skrócie, sprowadza się ono do tego, że autor powinien mieć możliwość weryfikacji, czy utwór jest udostępniany w zaakceptowanej przez niego postaci. Zgodnie z art. 16 u.p.a.p.p. autorskie prawa osobiste chronią więź twórcy z utworem. Można powiedzieć, że chronią wkład twórczy na dziele konkretnego człowieka i jego psychiczny i emocjonalny związek z własnym utworem.

Cytowane orzeczenie dotyczyło sytuacji, w której zdjęcie użyte w ramach prawa cytatu nie zostało prawidłowo oznaczone imieniem i nazwiskiem twórcy. Pozwany tłumaczył, że nie znał autora zdjęcia, które wykorzystał uznając, że skoro autor nie jest znany, zwalnia go to z obowiązku oznaczenia autorstwa.

Argumentacja pozwanego nie została uznana za wystarczającą, a Sąd orzekający w sprawie uznał, że w sytuacji niemożności ustalenia, kto jest autorem zdjęcia, pozwany powinien raczej zrezygnować z publikacji. Za stanowiskiem Sądu przemawiał fakt, że ustalenie autorstwa zdjęcia mogło być trudne, ale – w okolicznościach faktycznych sprawy - nie było niemożliwe.

Biorąc pod uwagę cytowane orzeczenie należy uznać, że wyłącznie w sytuacjach, w których ustalenie autorstwa zdjęcia z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, uzasadnione jest niepodawanie jego autora, a jedynie wskazanie źródła, z którego zdjęcie zaczerpnięto.

Co istotne, należy pamiętać, że fakt, iż dane zdjęcie „krąży” po Internecie, a jego autor do tej pory nie sprzeciwił się jego wykorzystaniu, w żaden sposób nie usprawiedliwia dalszej eksploatacji zdjęcia bez prawidłowego oznaczenia jego autorstwa.

Dlaczego jeszcze warto weryfikować autora i źródło zdjęcia? Gdyby pracownik prowadzący profil wódki Extra Żytnia sprawdził te informacje przed publikacją, nie wykorzystałby zapewne zdjęcia wykonanego przez Krzysztofa Raczkowiaka w trakcie demonstracji "Solidarności" w 1982 roku, a Polmos uniknąłby ogromnego skandalu. Dla tych, którzy nie pamiętają afery z 2015 r., przypominamy, że agencja obsługująca producenta Żytniej użyła do żartobliwego posta zdjęcie przedstawiające śmiertelnie postrzelonego Michała Adamowicza. - źródło wpisu: https://twitter.com/MikolajNowak, źródło oryginalnego zdjęcia Krzysztofa Raczkowiaka: http://www.lubin82.pl 

4. PYTANIE: Czy zgodne z prawem jest wykorzystywanie cudzego wizerunku w ramach prawa cytatu.

Pytanie dotyka de facto dwóch odrębnych kwestii prawnych – korzystania z cudzego utworu w ramach dozwolonego użytku oraz ochrony wizerunku. W odniesieniu do kwestii pierwszej, tj. możliwości wykorzystania cudzego utworu (zdjęcia) w ramach dozwolonego użytku, a ściślej – prawa cytatu, jest to możliwe pod pewnymi warunkami.

Wykorzystanie cudzego zdjęcia jest dozwolone w ramach tzw. prawa cytatu pod warunkiem, że zdjęcie jest wykorzystywane w innym utworze stanowiącym samoistną całość oraz w zakresie uzasadnionym celami cytatu, takimi jak wyjaśnianie, polemika, analiza krytyczna lub naukowa, nauczanie lub prawami gatunku twórczości (w dużym uproszczeniu, treść wpisu musi być merytorycznie powiązana z wykorzystanym zdjęciem, które winno służyć zobrazowaniu tez przedstawionych we wpisie, a nie pełnić funkcję samoistną, np. przyciągać uwagę do wpisu niezwiązanego treściowo ze zdjęciem). Ponadto, osoba wykorzystująca cudzy utwór w ramach dozwolonego użytku musi wskazać imię i nazwisko twórcy tego utworu oraz źródło, z którego utwór został zaczerpnięty.

W odniesieniu do kwestii drugiej, co do zasady rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. Od zasady przewidziane jest kilka wyjątków, w tym wyjątek dotyczący osób powszechnie znanych, jeśli wizerunek utrwalono w związku z pełnieniem przez taką osobę funkcji publicznych (w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych).

Należy jednak pamiętać, że możliwość wykorzystania wizerunku bez konieczności uzyskiwania zgody osoby powszechnie znanej, zachodzi w stosunku do sytuacji, gdy wizerunek takiej osoby został utrwalony w związku z pełnieniem przez taką osobę funkcji publicznych. Przykładowo zatem, wykorzystanie zdjęcia osoby znanej – np. piłkarza – na którym utrwalono jego wizerunek w trakcie meczu lub konferencji prasowej, na którym taka osoba pełni funkcję „publiczną”, jest możliwe bez konieczności uzyskiwania zgody. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wykorzystania zdjęcia przedstawiającego taką osobę w życiu prywatnym, ponieważ sytuacje z prywatnego życia osób znanych nie mieszczą się w ramach pojęcia pełnienia funkcji publicznych.

5. PYTANIE: Czy można wykorzystać we własnym utworze cudze zdjęcie z Instagrama lub Facebooka?

Cudze zdjęcie można wykorzystać, pod warunkiem, że jest to uzasadnione granicami dozwolonego użytku – np. prawa cytatu, a autor i źródło zdjęcia zostają prawidłowo oznaczone.

Więcej na temat prawa cytatu możecie przeczytać w artykule Prawa autorskie w Internecie – rodzaje licencji CC i prawo cytatu oraz Czy wykorzystywanie PrintScreenu narusza prawa autorskie?

W przypadku zdjęć zawierających wizerunek innej osoby koniecznym jest uzyskanie zgody takiej osoby na wykorzystanie jej wizerunku. Zgoda na wykorzystanie wizerunku powinna dotyczyć konkretnego sposobu eksploatacji wizerunku, z tego też względu niewłaściwe i ryzykowne będzie uzyskanie zgody sformułowanej w sposób ogólny.

Zgoda na wykorzystanie cudzego zdjęcia oraz wizerunku może zostać udzielona w dowolnej formie, niemniej dla celów dowodowych zalecane jest wykorzystanie formy pisemnej lub dokumentowej (np. widomości e-mail).

W kontekście wykorzystywania cudzych zdjęć z Instagrama, warto pochylić się nad opcją repostowania, czyli dalszego udostępnienia cudzych treści. Czy repostując cudze zdjęcie można złamać prawo? Można – i to zarówno autorskie prawa osobiste jak i autorskie prawa majątkowe autora zdjęcia (o naruszeniu cudzego wizerunku nie wspominając).

Co zatem robić? Każdorazowo zapytać o zgodę, chociażby w wiadomości prywatnej wysyłanej do autora zdjęcia. Z dużym prawdopodobieństwem odpowiedź na pytanie o możliwość wykonania repostu będzie pozytywna, a repostujacy będzie mógł udostępnić cudze zdjęcie bez obaw o potencjalne roszczenia autora z tytułu naruszenia jego praw autorskich.

Złudnym i całkowicie błędnym jest pokutujące w środowisku przekonanie, że umieszczenie czegoś w Internecie stanowi wyraz zgody na dowolne wykorzystywanie umieszczonych treści (w szczególności zdjęć) przez innych użytkowników sieci. Z sytuacją taką możemy mieć do czynienia wyłącznie w przypadku rozpowszechnienia danej treści na zasadzie licencji CC0 – rodzaju licencji Creative Commons, oznaczającej dobrowolne zrzeczenie się przez autora udostępnianej treści praw autorskich do utworów w najszerszym możliwym zakresie dopuszczalnym w danej jurysdykcji. W Polsce licencja taka oznaczać będzie zrzeczenie się przez autora osobistych praw majątkowych do utworu – w żadnym jednak wypadku nie będzie dotyczyła autorskich praw osobistych (w tym prawa oznaczenia autorstwa utworu), jako że zgodnie z polską ustawą, prawa te są niezbywalne i nie podlegają zrzeczeniu.

6. PYTANIE: Czy można oznaczyć cudzy tekst własnym imieniem i nazwiskiem?

Pytanie dotyczy zjawiska tzw. ghostwritingu. Ghostwriting nie ma definicji w polskim prawie, niemniej jednak przyjmuje się, że jest to zjawisko, w ramach którego jedna strona zamawia u drugiej strony odpłatne stworzenie dzieła (tekstu), a następnie rozpowszechnia takie dzieło (tekst) oznaczając je swoim imieniem i nazwiskiem.

Pojęcie ghostwritingu upowszechniło się dzięki ekranizacji przez Romana Polańskiego książki Roberta Harrisa "The Ghost" (w Polsce film znany pod tytułem "Autor widmo") - źródło plakatu: everythingexpress.wordpress.com

Czy ghostwriting jest w Polsce legalny? Nie. Zgodnie z art. 115 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych:

kto przywłaszcza sobie autorstwo lub wprowadza w błąd co do autorstwa całości lub części cudzego utworu albo artystycznego wykonania, podlega karze grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3.

Nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia, czy ghostwriter wyraził zgodę na oznaczenie swojego utworu cudzym imieniem i nazwiskiem – co stanowi istotę umów o ghostwriting. Nielegalność zjawiska wynika z przyjętej w polskiej ustawie zasadzie niezbywalności oraz niemożliwości zrzeczenia się autorskich praw osobistych, w reżimie których pozostaje prawo autorstwa utworu oraz oznaczenia utworu własnym imieniem i nazwiskiem, pseudonimem lub udostępnienia go anonimowo.

Odpowiedzialność z tytułu ghostwritingu ponosić może zarówno zamawiający dany tekst (który oznaczając go własnym imieniem i nazwiskiem popełnia plagiat), jak i ghostwriter, uczestniczący w popełnianym przestępstwie. Warto mieć świadomość, że chociaż w obrocie powszechnie występują umowy, w ramach których autor danego utworu zobowiązuje się do „niewykonywania swoich autorskich praw osobistych” – co często połączone jest z wyrażeniem zgody na anonimowe rozpowszechnienie utworu lub zobowiązaniem do nieujawniania swojego autorstwa – umowy takie mogą zostać uznane za mające na celu obejście obowiązującego prawa.

7. PYTANIE: Jak prawidłowo oznaczyć artykuł sponsorowany z perspektywy wydawcy portalu?

Jak wskazywaliśmy podczas webinaru, nie ma jednej, określonej formy oznaczenia, z której należy bezwzględnie korzystać. Dotyczy to w równym stopniu Wydawców, jak i innych podmiotów, na które nałożony został obowiązek oznaczania treści reklamowych.

Do oznaczenia artykułu jako sponsorowanego można użyć zwrotu „artykuł sponsorowany”, „materiał sponsorowany”, „reklama” czy „informacja handlowa”. Przedmiotowa informacja może zostać zamieszczona tak na początku, jak i na końcu publikowanego artykułu.

Przykład oznaczenia artykułu sponsorowanego, źródło: etransport.pl

Wydawca portalu może stosować wybrane przez siebie oznaczenie graficzne publikowanych artykułów sponsorowanych, umieszczać artykuły tego rodzaju w dedykowanej sekcji lub wprowadzić stosowną informację w ramach jednolitej formułki stosowanej w ramach portalu.

Ważne jest, aby stosowane oznaczenie było dla czytelników oraz odwiedzających portal jasne, jednoznaczne oraz aby nie pozostawiało wątpliwości, że czytelnik ma do czynienia z treścią reklamową.